Die Aufnahme in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Das Recht auf Privatheit gilt auch für Fotoaufnahmen, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Jahr 2004 entschieden (Caroline gegen Deutschland, – EGMR, Urteil vom 24. Juni 2004, AZ: 59320/00). Prominente können sich daher gegen die Veröffentlichung von Fotos wehren, die sie in alltäglichen Lebenssituationen zeigen, bei denen sie nicht mit Fotoaufnahmen rechnen müssen und eine Fotografie letztlich heimlich oder durch Überrumpelung erfolgt. Die Lektüre des Urteils zeigt allerdings, dass die Entscheidung in Hinblick auf die Frage erfolgte, ob eine Veröffentlichung zulässig ist. Es handelt sich dabei nicht um ein Urteil, das sich gegen die Aufnahme an sich und damit gegen den Fotografen selbst richtet. Es werden in diesen Fällen stets die Medien verklagt, von denen die Fotos veröffentlicht werden.
Einer der ganz seltenen Fälle, in denen die Aufnahme überhaupt als Problem angesprochen wurde und daher gegen den Fotografen selbst vorgegangen wurde, ist der Fall Reklos und Davourlis gegen Griechenland, der dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vorlag (Urteil vom 15. Januar 2009, 1234/05) (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90617).
In diesem Fall hatte ein gewerblicher Fotograf Babys nach der Geburt im Krankenhaus fotografiert, mit der Absicht, Abzüge dieser Fotos den Eltern zu verkaufen. Die Eltern waren vor oder bei der Aufnahme nicht gefragt worden. Es waren unstreitig noch keine Abzüge angefertigt worden. Die Eltern wollten weder Abzüge noch dulden, dass der Fotograf die Negative des Bildes hatte (damals wurde noch mit so genannten Negativen gearbeitet, d.h. Plastikfolien gearbeitet, aus denen ein „Abzug“, d.h. ein Papierfoto hergestellt werden konnte). Die Frage war damit, ob Eltern einem gewerblichen Fotografen den bloßen Besitz des Negativs verbieten konnten. In seiner Entscheidung machte der Gerichtshof deutlich, dass es nicht der Vorgang der Aufnahme an sich ist, der rechtlich problematisch ist, und auch nicht die bloße Existenz des Negativs an sich. Entscheidend für die Argumentation war, dass die Aufnahme in einer Situation erfolgte, in der die fotografierte Person nicht wusste oder davon ausgehen musste, dass sie aufgenommen wurde.
“(37) Moreover, the Court would emphasise that in the present case the applicants’ son did not knowingly or accidentally lay himself open to the possibility of having his photograph taken in the context of an activity that was likely to be recorded or reported in a public manner. On the contrary, the photographs were taken in a place that was accessible only to the doctors and nurses of the clinic I. and the baby’s image, recorded by a deliberate act of the photographer, was the sole subject of the offending photographs.”
Der Gerichtshof macht damit zugleich deutlich, dass es grundsätzlich Situationen geben kann, in denen die Aufnahme von Bildern ohne Einwilligung zulässig ist.
Der Gerichtshof folgert dann, dass gerade die Möglichkeit der unerwünschten Verbreitung der Bilder die Unzulässigkeit des Besitzes der Aufnahme herbeiführe:
„(42) … However, the key issue in the present case is not the nature, harmless or otherwise, of the applicants’ son’s representation on the offending photographs, but the fact that the photographer kept them without the applicants’ consent. The baby’s image was thus retained in the hands of the photographer in an identifiable form with the possibility of subsequent use against the wishes of the person concerned and/or his parents.”
Es ist also – wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – nicht die Aufnahme an sich, die das Problem konstituiert, sondern die Gefahr der Verbreitung. Während es beim Pressevertreter dabei im erwähnten Fall beim Bundesverwaltungsgericht die Annahme gibt, dass hier rechtstreuer Umgang anzunehmen ist, wird das in diesem Fall vom Gerichtshof beim Fotografen nicht angenommen. Für diese unterschiedlichen Ergebnisse gibt es aber durchaus nachvollziehbare Gründe, die darin bestehen dürften, dass der Besitz des Aufnahme beim Pressevertreter im Lichte der Pressefreiheit zu beurteilen ist, während beim gewerblichen Fotografen kein solcher besonderer Grund zu sehen ist, warum dieser die Aufnahme noch behalten dürfte. Gerade auch die konkreten Umstände der Aufnahme – in einem Krankenhaus, ein Baby, direkt nach der Geburt, Fotoaufnahme ohne Mitwirkung der Eltern – erscheinen dabei für die Entscheidung von Bedeutung.
Aus dem Urteil kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass es aus Sicht des Gerichtshofs Situationen gibt, in denen die Aufnahme ohne Einwilligung erfolgen kann. Solche Situationen bestehen bei Aktivitäten, in denen sich die fotografierte Person öffentlich („open“) der Möglichkeit einer Aufnahme bzw. eines Berichts über die Aktivität aussetzt, wobei das bewusst oder auch versehentlich passieren kann und dennoch eine zulässige Aufnahme wäre. Damit wäre die Anwendung der Regelungen des KUG aus Sicht des Gerichtshofs im Prinzip kein Problem.
Vor diesem Hintergrund erscheint die Ansicht des „Hamburgischen Beauftragte für den Datenschutz“ zum Thema Fotoaufnahme als schwer nachvollziehbar. In seiner Stellungnahme („Unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des KUG neben der DS-GVO enthält das KUG schon keine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung, sondern lediglich für die Veröffentlichung der Bilder“) kann er nur einen scheinbaren Beleg in Form einer Fußnote anbieten. Doch statt einer zitierfähigen Quelle für die geäußerte Ansicht wird einfach nur auf das Gesetz selbst verwiesen, denn bislang wurde diese Auffassung offenbar noch in keinem juristischen Kommentar vertreten. Die Würdigung sonstiger deutscher oder europäischer Rechtsprechung zum Thema erfolgt ebenfalls nicht.
Dabei erscheint es recht ungewöhnlich, dass ein Gesetz nicht nach Sinn und Zweck interpretiert wird, sondern allein am Wortlaut. Weil das Wort „Aufnahme“ nicht explizit ins Gesetz geschrieben wurde, sondern nur die „Verbreitung“, soll die Aufnahme der DS-GVO unterliegen, so die Argumentation. Auf diese Weise könnten freilich viele Gesetze für unwirksam erklärt werden.
Darüber hinaus würde der § 23 Absatz 1 KUG ausgehebelt werden, wenn für die Aufnahme ein eigener Rechtfertigungstatbestand in Form der Anwendung der DS-GVO gefordert würde. Denn die Frage wäre dann natürlich auch, ob die Verbreitung bei der Aufnahme schon beabsichtigt sein bzw. die entsprechende Absicht mitgeteilt werden muss, um die Zulässigkeit zu begründen. Hierzu wird grundsätzlich zu sagen sein, dass niemand vorhersagen kann, ob ein Bild, das aufgenommen wird, eines Tages nicht nach §§ 23 KUG zulässig sein kann. Die Verbreitung eines Fotos der Bundeskanzlerin Merkel als Schulkind kann im Regelfall nach § 23 KUG zulässig sein, weil es aus heutiger Sicht ein zeitgeschichtliches Foto ist, weil die Kanzlerin als absolute Person der Zeitgeschichte anzusehen ist. Als das Bild angefertigt wurde, war dagegen noch nicht prognostizierbar, dass sie Kanzlerin werden würde. Gerade aus diesem Beispiel ist zu sehen, wie falsch es wäre, wenn Fotos einem unzumutbaren Aufnahme-Erlaubnis-Prozedere unterworfen würden: die freie Fotografie wäre wohl am Ende.
Außerdem ist zu beachten, dass die Aufnahme überhaupt nicht unter das Datenschutzrecht fällt, wenn sie zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten erfolgt, wie es Artikel 2 Absatz 2 lit c DS-GVO, § 1 Absatz 1 Satz 2 BDSG bestimmen. In vielen Fällen sind Fotos, die verbreitet werden, in solchen Umständen aufgenommen worden. Würde nun vor einer Verbreitungshandlung zunächst zu prüfen sein, ob für die Aufnahme eine Rechtfertigung nach der DS-GVO vorliegt, müsste wiederum als Vorfrage zu klären sein, ob die Aufnahme nicht ursprünglich zu rein persönlichen oder familiären Zwecken erfolgt ist. Diese Feststellung wäre praktisch kaum durchführbar. Eine Rechtsanwendung zu fordern, die unrealistisch ist, erscheint als bedenklich.
Hinzu käme der Wertungswiderspruch, dass – wenn die DS-GVO anzuwenden wäre – nach der DS-GVO ein Foto besonders einfach verbreitet werden dürfte, wenn es für den ausschließlichen persönlichen oder familiären Bereich erstellt wurde, während ein Foto, das diese Kriterien nicht erfüllt, einen besonderen Prüfungsprozess auslösen würde. Es erscheint seltsam, dass ausgerechnet Bilder, die aus dem besonderen Schutzbereich des Privaten und Familiären kommen, besonders einfach verbreitet werden dürften. Auch in diesem Fall zeigt sich, dass die Anwendung des KUG – in seiner bisherigen Form, ohne „Implementierung“ von DSGVO-Kriterien in den Bereich der Aufnahmesituation – im Rahmen einer zielorientierten, teleologischen Rechtsauslegung vorzuziehen ist.
Damit dürfte gelten: Die Aufnahme ist im Regelfall problemlos, wenn eine nach KUG zulässige Verbreitung irgendwann beabsichtigt ist oder sein kann. Da das letzten Endes bei jedem Foto denkbar ist, macht es rechtstechnisch gar keinen Sinn, bereits die Aufnahme den Erlaubnistatbeständen der DS-GVO (wohlgemerkt auch nur die Aufnahme, die nicht zum Zweck ausschließlich persönlicher und familiärer Tätigkeiten erfolgt ist) zu unterwerfen, weil die freie Fotografie und damit die Meinungs-, Medien- und Kunstfreiheit in ihrem Wesensbereich betroffen wäre.
Die Herstellung von Bildern ist zudem bereits begrifflich als ihr Wesenskern anzusehen, da es ohne Aufnahme nichts gibt, über dessen Zulässigkeit überhaupt nachgedacht werden könnte. Ein so weit gehender Eingriff in das Grundrecht auf freie Bildaufnahmen und freie Bildverbreitung dürfte den Wesensbereich der bereits erwähnten Grundrechtspositionen berühren.
Die noch als verfassungsrechtlich zulässig ansehbaren Grenze für Aufnahmen sind neben den Fällen, wo sie durch das Strafgesetz und Spezialgesetze explizit verboten sind, solche Situationen, in der eine Gefahr besteht, dass die Aufnahmen widerrechtlich verbreitet werden können. Für das Vorliegen dieser Gefahr muss es dann allerdings einerseits klare Hinweise geben, andererseits muss geprüft werden, ob es nicht doch einen besonderen Rechtfertigungsgrund wie eben die Pressefreiheit gibt. Die DS-GVO kann in diesem Zusammenhang nicht als Spezialgesetz zum Verbot von Bildaufnahmen herangezogen werden, weil sie das Thema Bild nur in Teilbezügen (den Bilddaten) behandelt, die gesamte Dimension von Bildern aber nicht behandelt.
Auch das Bundesverfassungsgericht thematisiert die Umstände der Aufnahme nur im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Verbreitung zulässig sein kann:
„Für die Gewichtung der Belange des Persönlichkeitsschutzes wird neben den Umständen der Gewinnung der Abbildung, etwa durch Ausnutzung von Heimlichkeit oder beharrlicher Nachstellung, auch bedeutsam, in welcher Situation die betroffene Person erfasst und wie sie dargestellt wird. Das Gewicht der mit der Abbildung verbundenen Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts ist erhöht, wenn die visuelle Darstellung durch Ausbreitung von üblicherweise der öffentlichen Erörterung entzogenen Einzelheiten des privaten Lebens thematisch die Privatsphäre berührt. Gleiches gilt, wenn die betroffene Person nach den Umständen, unter denen die Aufnahme gefertigt wurde, typischerweise die berechtigte Erwartung haben durfte, nicht öffentlich abgebildet zu werden, etwa weil sie sich in einer durch räumliche Privatheit geprägten Situation, insbesondere einem besonders geschützten Raum. Dem Schutzanspruch des Persönlichkeitsrechts kann jedoch auch außerhalb der Voraussetzungen einer örtlichen Abgeschiedenheit ein erhöhtes Gewicht zukommen, so wenn die Abbildung den Betroffenen in Momenten der Entspannung oder des Sich-Gehen-Lassens außerhalb der Einbindung in die Pflichten des Berufs und Alltags erfasst.“
(Bundesverfassungsgericht, Straßenfotografie, Beschluss vom 8.2.2018 – 1 BvR 2112/15, NJW 2018, 1744)
Im bereits erwähnten EGMR-Fall des gewerblichen Fotografen im Krankenhaus kann die Entscheidung des Gerichtes auf Grund der Umstände nachvollzogen werden, denn hier ist eine gewisse Gefahr der Verbreitung durchaus zu sehen. Es handelte sich schließlich um einen gewerblichen Fotografen, der bereits dadurch, dass er sich ohne vorherige Vorstellung bei den Eltern das Recht herausnahm, die Fotos ausgerechnet eines sehr kleinen und definitiv nicht einwilligungsfähigen Kindes anzufertigen, auch eine recht „geschäftstüchtige“ Herangehensweise an seinen Beruf gezeigt hatte. Das muss nicht unbedingt negativ sein, deutet aber eben daraufhin, dass die Annahme, dass er das Bild vielleicht auch eines Tages anders verwerten würde, zumindest nicht völlig fernliegend erscheint. Hinzu kommt die besondere Situation von jungen Eltern, die naturgemäß besondere Sorge um ihr Kind in jeder Hinsicht zu haben pflegen, Sorgen, die angesichts von historischen Vorfällen wie der Entführung des Lindbergh-Babys (das Kind des berühmten Atlantik-Überfliegers Charles Lindbergh, das 1932 entführt wurde und dabei starb) nicht einmal als irrational angesehen werden dürfen.
Das heißt aber nicht, dass diese Gefahr bei jeder Aufnahme des Babys bestehen muss. Nehmen wir beispielsweise an, die Aufnahme wäre nicht von einem gewerblichen Fotografen, sondern einem Bekannten der Familie angefertigt worden. Hier könnte das Bestehen einer Gefahr durch das reine Behalten einer Aufnahme im Regelfall verneint werden. Anders könnte es wiederum sein, wenn der Bekannte als geradezu „manischer“ Social-Media-Publizist bekannt ist.
Die Tatsache, dass gegen Aufnahmen nur bei Vorliegen konkret darlegbarer Gefahren vorgegangen werden kann, heißt wiederum nicht, dass die fotografisch erfassten Personen rechtlos sind, denn was mit den Fotos überhaupt geschehen darf, wird dann immer noch – und recht streng – durch das KUG geklärt.
Gleichzeitig darf der Fall aber auch nicht verallgemeinert werden. Die konkrete Situation eines Fotografen in diesem Fall kann nicht ohne Weiteres mit der Arbeitspraxis und rechtlichen Situation von allen anderen Fotografen in Europa verglichen werden. In Deutschland ist die gewerbliche und die handwerkliche Fotografie zwar zulassungsfrei, so dass im Prinzip jede Person solche „Krankenhausfotos“ anfertigen könnte. Gleichzeitig kann die Aufsichtsbehörde die Ausübung auch einer zulassungsfreien Tätigkeit untersagen. In der Vergangenheit ist das beispielsweise in Fällen geschehen, in denen Fotografen wegen ihres Verhaltens gegenüber Fotomodels strafrechtlich verurteilt wurden. Das bedeutet, dass es zumindest in Deutschland einen gewissen Druck auf Berufsfotografen gibt, sich rechtstreu zu verhalten und mit Fotoaufnahmen verantwortlich umzugehen.
Insofern stellt sich die Frage, ob eine gleiche Fallkonstellation in Deutschland gleich zu einem Anspruch auf Herausgabe bzw. Vernichtung von Negativen oder Dateien führen müsste. Denn die Aussicht, dass eine Verbreitung gegen den Willen der Eltern zu einer Maßnahme der Aufsichtsbehörden führen könnte, könnte eigentlich dafür sprechen, dass ein Fotograf solche Aufnahmen nicht weiterverbreiten wird, ähnlich wie im erwähnten Fall des Bundesverwaltungsgerichts, in dem von der Rechtstreue eines Pressefotografen ausgegangen wird und daher die Möglichkeit einer Aufnahme nicht in Frage gestellt wird. Eine wesentliche Rolle bei der Entscheidung könnte beispielsweise spielen, ob der Fotograf vom Krankenhaus die Erlaubnis zu Aufnahmen hatte, weil er dort als zuverlässig und erfahren eingestuft wurde. Letztlich wird für diesen Fall festzuhalten sein, dass die Gefahr und Wahrscheinlichkeit einer unzulässigen Verbreitung (und nicht die Aufnahme an sich) das entscheidende Element der Entscheidung über die Zulässigkeit der Aufnahme darstellt.
Im Übrigen gilt, dass jemand, der bereits bei der Aufnahme von sich aus deutlich macht, dass eine Aufnahme nicht erwünscht ist, dieses natürlich heute schon geltend machen kann. Wenn die fotografierende Person keine Rechtfertigungstatbestände nach § 23 KUG in den Raum führen kann, können Aufnahmen durch die Polizei sichergestellt und auch direkt gelöscht werden. Unter Umständen kann eine Person, die gegen ihren Willen fotografiert wird und ein Rechtfertigungstatbestand nach § 23 KUG nicht zu sehen ist, wenn keine Polizei zur Stelle ist, auch durch Notwehr auch körperlich gegen den Fotografen vorgehen (OLG Hamburg, Beschluss vom 05.04.2012 – 3-14/12, openJur 2012, 663):
„Das Anfertigen von Bildern ohne Einverständnis des Betroffenen stellt keinen Eingriff in § 22 KunstUrhG dar, denn dieses Norm regelt ausdrücklich nur das Verbreiten oder öffentliche zur Schau stellen von Bildnissen. Das Herstellen eines Bildes stellt aber nach allgemeiner Ansicht der Rechtsprechung einen Eingriff in das sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG ergebene allgemeine Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Bild) dar, weil bereits mit der Anfertigung des Bildes in das Selbstdarstellungsrecht des Betroffenen eingegriffen, das Bildnis in der konkreten Form der Kontrolle und Verfügungsgewalt des Abgebildeten entzogen wird. Weitgehende Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur besteht ferner darüber, dass dieser weite Schutz gegen das Anfertigen von Bildnissen im Wege der Abwägung der im Widerstreit liegenden Interessen begrenzt wird, wenn er mit anderen grundgesetzlichen geschützten Interessen kollidiert. Im Ergebnis ist die Anfertigung eines Bildnisses in dem Umfang zulässig, in dem es nach §§ 22, 23 KunstUrhG verbreitet werden darf.“
Wichtig an diesem Urteil ist, dass trotz der Bejahung des Rechts auf Notwehr gegen einen Fotografen nicht einfach die Ansicht vertreten wurde, die Zulässigkeit einer Aufnahme sei unabhängig von der Frage der Verbreitung zu beurteilen. Vielmehr „ist die Anfertigung eines Bildnisses in dem Umfang zulässig, in dem es nach §§ 22, 23 KunstUrhG verbreitet werden darf“. Ist eine solche Berechtigung nicht gegeben bzw. nicht ersichtlich, kann eine Notwehrhandlung gerechtfertigt sein.
Auch hier, bei der Verteidigung gegen Aufnahmen überhaupt, würde die DS-GVO nicht unbedingt von Vorteil sein. Da der Fotograf oder sein Auftraggeber die Aufnahmen mit dem „berechtigten Interesse“ von Artikel 6 Absatz 1 lit f DS-GVO begründen könnte, würde es bei Anwendbarkeit der DS-GVO gar nicht mehr so einfach sein, die Polizei zu rufen. Diese würde vermutlich in Zukunft schnell kapitulieren müssen, weil sie die umfangreichen Abwägungsprozesse der DS-GVO wohl kaum spontan durchführen könnte.
Das KUG gibt in § 23 Absatz 1 KUG in ganz bestimmten Fällen das Recht zur Foto-/Video-Aufnahme ohne Einwilligung: Eine solche Auffassung ist für die fotografisch oder per Video erfassten Personen zunächst auch nicht mit besonderen Risiken verbunden, denn es gibt in § 23 Absatz 2 KUG ein gewichtiges Korrektiv: sofern berechtigte Interessen der eigentlich ohne Einwilligung abbildbaren Person verletzt werden, kann die Verbreitung dennoch unterbunden werden. Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn die abgebildete Person ihren Aufenthaltsort geheim halten möchte, insbesondere wenn sie von einem Stalker verfolgt wird (oder beispielsweise einer/einem ehemaligen Lebenspartner/in).
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass Foto-/Video-Aufnahmen ohnehin schon nur in Grenzen möglich sind. Nach § 201a StGB ist mit Strafandrohung absolut verboten, dass jemand von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt eine Bildaufnahme herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt. Ein Foto aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich ist damit sogar Medienvertretern verboten.
Darüber hinaus ist es – mit Ausnahmen für die zeitgeschichtliche Berichterstattung sowie Wissenschaft, Forschung, Lehre und Kunst – mit Strafandrohung verboten, Fotos aufzunehmen, die Personen in einer hilflosen Situation zu zeigen oder ein Bild anzufertigen, das geeignet sein kann, ihrem Ansehen zu schaden. Das gilt ebenfalls für Bildaufnahmen, die die Nacktheit einer anderen Person unter achtzehn Jahren zum Gegenstand haben.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, warum die Datenschutzbehörden mit ihren Ansichten nicht nur über die bewährten Regelungen des KUG, sondern auch über die strafgesetzlichen Vorschriften hinausgehen wollen, und damit jede Aufnahme ihrer Maßregelungskompetenz unterwerfen.