Die Foto-Aufnahme als datenschutzrechtlicher Sondertatbestand?
Während ein Ansatz der Datenschutzämter zu sein scheint, die Geltung des KUG generell oder jedenfalls wegen fehlender Notifikation in Frage zu stellen oder zumindest als unklar darzustellen (wie im Fall des Landesdatenschutzamtes Brandenburg), gibt es einen weiteren Versuch von ihrer Seite, einen datenschutzrechtlichen Zugriff auf das Bildrecht zu bekommen. Selbst wenn das KUG gelten würde, seien Foto-Aufnahmen der DS-GVO unterworfen, lautet die Argumentation.
Der Hintergrund dieser Argumentation: In §§ 22, 23 KUG ist seit über einem Jahrhundert geklärt, dass die Verbreitung von Fotos ist in bestimmten Fällen ohne Einwilligung der fotografierten Person zulässig ist. Dazu gehören beispielsweise politische Ereignisse oder Veranstaltungen wie etwa Demonstrationen. Nur die Verbreitung von Fotos sei in den §§ 22, 23 KUG genannt, nicht die Aufnahme, so argumentiert „Der Hamburgische Beauftragte für den Datenschutz“ in einer Veröffentlichung vom Mai 2018:
„Unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des KUG neben der DS-GVO enthält das KUG schon keine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung, sondern lediglich für die Veröffentlichung der Bilder.“
Diese Auffassung wird ohne Hinweis auf ein Urteil oder eine Quelle in der juristischen Fachliteratur mitgeteilt. Ein Gesetz, das seit 1907 angewendet wird, wurde übersehen, dass es nur für die Verbreitung, nicht aber die Aufnahme eine Rechtsgrundlage darstellt, so die Ansicht. Nicht erläutert wird dabei der Umstand, warum dann die Aufnahme von Fotos unter der alten EU-DS-Richtlinie und dem alten BDSG von den Datenschutzbehörden nie beanstandet wurden, wenn die Formulierungen für die Zulässigkeit der Datenverarbeitung darin doch entsprechend ausgestaltet waren.
Was sagt das KUG zur Notwendigkeit einer Einwilligung in die Aufnahme?
„Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden (…)“, so steht es bereits im KUG. In der Tat steht das Wort „Aufnahme“ hier nicht explizit im Text.
Allerdings stehen auch andere Punkte nicht im Text, wie etwa das – datenschutzrechtlich potenziell bedenkliche – „Warten auf Personen, um ein Foto überhaupt aufzunehmen“, ebenfalls nicht. Ebenfalls ist nicht explizit geregelt, ob eine Fotografin vor der Aufnahme Personen ins Visier nehmen darf. Denn auch schon vor dem „Schuss“, also vor der Aufnahme verarbeitet die digitale Kamera die Daten einer Person, indem diese durch die Linse in den Prozessor der Kamera und von dort auf die digitale Bildfläche der (meist Spiegelreflex-)Kamera geraten. So gesehen, müsste der an alles denkende Gesetzgeber wohl auch noch das „Erfassen vor der Aufnahme“ in das KUG mit aufnehmen. Auch damit wäre aber noch nicht alles geklärt. Bevor die Fotografin zum Termin fährt, notiert sie die Adresse des Politikers. Auch diese Datenverarbeitung müsste sicherheitshalber in eine Novelle des KUG hinein, wenn der Argumentation der Datenschutzbehörde zu folgen wäre.
Hinzu kommen auch aufnahmetechnische Fragen. Es gibt Aufnahmegeräte oder Objektive, deren Auflösung so gering ist, dass sie die Personen nicht in erkennbarer Form erfassen; es gibt Aufnahmen, die von vornherein dazu gedacht sind, in veränderter Form (z.B. gepixelt oder in grober Auflösung), also nur bearbeitet gezeigt zu werden. Es gibt Aufnahmen, aus denen nur bestimmte – z.B. prominente Personen – herausgelöst werden und die darumstehenden Personen herausgeschnitten werden. Durch das Erfordernis einer Einwilligung in die Aufnahme auch in den Fällen des § 23 KUG würde ein unverhältnismäßiger Aufwand verursacht werden.
Bislang ist – jedenfalls den Urteilen der Gerichte nach zu folgern – niemand auf den Gedanken gekommen, im Zusammenhang mit Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Verbreitung von Fotos die Argumentation vorzubringen, dass mit dem § 23 KUG nicht auch die zivilrechtliche Zulässigkeit der Aufnahme gemeint sei. Denn wie könnte jemand, wenn z.B. ein Attentat stattfindet, die Fotografin zunächst das Opfer fragen, ob sie auf den Auslöser drücken darf? Wie könnte, wenn eine Demonstration aufgebrachter Landwirte durch die Straßen ziehen, der Fotograf jeden von ihnen fragen, ob die Videokamera das aufzeichnen dürfte?
Angesichts der Bevölkerungsdichte in Deutschland ist es zudem zwangsläufig, dass in fotografischen Situationen fast immer jemand durch das Bild läuft oder sich darin befindet, der/die zudem auf Grund der praktischen Umstände der Aufnahme auch nicht angesprochen werden kann oder will und häufig gleich wieder fort ist. Eine freie Fotografie wäre nicht mehr möglich, wenn jede erscheinende Person erst gefragt und/oder über die Umstände der Aufnahme informiert werden müsste. Gleiches gilt natürlich auch für das freie Bewegtbild. Es ist ganz klar, warum der Gesetzgeber die Frage der Aufnahme nie im Detail geregelt hat: er würde damit unlösbare Probleme für die freie Bildaufnahme schaffen.
Das Recht zur Aufnahme folgt aus § 23 KUG
Die Ansicht der Landesdatenschutzämter, nach der die Aufnahme bislang nicht geregelt sei, geht fehl. Nicht nur im Lichte des Artikel 5 Grundgesetz, auch interpretationslogisch gibt der § 23 KUG das Recht dazu, in den dort beschriebenen Situationen Fotos von Personen auch ohne ihre Einwilligung aufzunehmen.
Hierzu ist auch auf die juristische Fachliteratur hinzuweisen:
„Zulässig ist die Anfertigung eines Bildnisses in der Regel dann, wenn das Bildnis wegen einer nach § 22 KUG erteilten Einwilligung oder nach § 23 KUG verbreitet werden darf. Die grundsätzliche Verbreitungsbefugnis muss dabei nicht stets schon im Zeitpunkt der Aufnahme vorliegen, denn ob eine Aufnahme bei ihrer Veröffentlichung Persönlichkeitsrechte verletzt oder nicht, ist zum Zeitpunkt der Aufnahme noch nicht bekannt . Es ist daher grundsätzlich für die Zulässigkeit einer Bildnisherstellung auf die Zulässigkeit im Zeitpunkt der Veröffentlichung abzustellen.“
(Dr. Michael Libertus, Die Einwilligung als Voraussetzung für die Zulässigkeit von Bildnisaufnahmen und deren Verbreitung, ZUM 2007, 621)
Nehmen wir im Übrigen als Beispiel für die Problematik den Fall, der vom Bundesverwaltungsgericht im Fall eines Fotoreporters, der Einsatzbeamte der Polizei fotografiert hatte (BVerwG 6 C 12.11 – Urteil vom 28. März 2012).
„Beamte des Spezialeinsatzkommandos der Polizei waren beauftragt, den der gewerbsmäßigen Geldwäsche beschuldigten mutmaßlichen Sicherheitschef einer russischen Gruppierung organisierter Kriminalität aus der Untersuchungshaft bei einer Augenarztpraxis in der Schwäbisch Haller Fußgängerzone vorzuführen. Der Einsatz wurde von zwei Journalisten, darunter einem Fotoreporter, bemerkt. Nachdem dieser sich anschickte, Bilder von den Dienstfahrzeugen und den eingesetzten Beamten anzufertigen, forderte der Einsatzleiter ihn auf, das Fotografieren zu unterlassen. Der Journalist unterließ es daraufhin, Bilder anzufertigen. Die Polizei rechtfertigte das Verbot unter anderem damit: Die eingesetzten Beamten des Spezialeinsatzkommandos hätten durch die Veröffentlichung der angefertigten Fotografien in der Zeitung der Klägerin enttarnt werden können. Dadurch hätte ihre künftige Einsetzbarkeit im Spezialeinsatzkommando beeinträchtigt und sie selbst hätten persönlich durch Racheakte gefährdet werden können.“
„Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision des beklagten Landes zurückgewiesen. Die Polizei durfte nicht schon das Anfertigen der Fotografien untersagen. Der Einsatz von Polizeibeamten, namentlich ein Einsatz von Kräften des Spezialeinsatzkommandos stellt im Sinne der einschlägigen Bestimmung des Kunsturhebergesetzes ein zeitgeschichtliches Ereignis dar, von dem Bilder auch ohne Einwilligung der abgelichteten Personen veröffentlicht werden dürfen. Ein berechtigtes Interesse der eingesetzten Beamten kann dem entgegenstehen, wenn die Bilder ohne den erforderlichen Schutz gegen eine Enttarnung der Beamten veröffentlicht werden. Zur Abwendung dieser Gefahr bedarf es aber regelmäßig keines Verbots der Anfertigung von Fotografien, wenn zwischen der Anfertigung der Fotografien und ihrer Veröffentlichung hinreichend Zeit besteht, den Standpunkt der Polizei auf andere, die Pressefreiheit stärker wahrende Weise durchzusetzen. Eine solche Lage war hier nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs gegeben.“
(Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr. 27 / 2012 vom 28. März 2012)
Das Bundesverwaltungsgericht macht hier deutlich, dass ein Eingriff in die Anfertigung von Aufnahmen zumindest in Hinsicht auf Pressevertreter als zu weit gehende Maßnahme gesehen wird, zumindest wenn es andere Möglichkeiten gibt, Einfluss darauf zu nehmen, wie Fotos verwendet werden. Gleichzeitig wird deutlich, dass die Frage der Zulässigkeit der Anfertigung in Zusammenhang mit dem KUG besprochen wird. Für das Bundesverwaltungsgericht ist die Frage der Zulässigkeit der Aufnahme zwangsläufig mit der Frage verknüpft, ob die Verbreitung des entsprechenden Fotos nach § 23 Absatz 1 KUG zulässig sein könnte und ob dem wiederum berechtigte Interessen der Abgebildeten nach § 23 Absatz 2 KUG entgegenstehen könnten. Die Lösung besteht in der Annahme, dass sich ein Pressevertreter rechtstreu verhalte und aufgenommene Bilder nicht einfach wahllos verbreitet.
Juristische Fälle wieder dieser, in denen die Aufnahme bzw. der Besitz einer Aufnahme von der Frage der Verbreitung überhaupt thematisiert werden, gibt es nur wenige. Seit über 100 Jahren, in den das KUG besteht, wurde praktisch nie eine Diskussion geführt, bei der versucht worden wäre, die Unzulässigkeit der Aufnahme getrennt von der Frage der Zulässigkeit der Verbreitung zu diskutieren.