DS-GVO oder KUG – ohnehin das Gleiche?

In der Argumentation der Datenschutzbehörden findet sich dann noch das harmlos klingende Argument, dass man einfach abwarten müsse, was die Gerichte demnächst einmal entscheiden würden, was hinsichtlich KUG und DS-GVO so gelte. Bis dahin könne die DS-GVO doch einfach mal angewendet werden, deren Ergebnisse seien doch am Ende mehr oder weniger die gleichen:

„Diese Maßstäbe [KUG] sind streng. Wer sie beachtet, kann deshalb davon ausgehen, dass er damit auch die Vorgaben der DS-GVO erfüllt. Ob die DS-GVO die bisherigen Regelungen des KUG ablöst, bleibt dann im praktischen Ergebnis ohne Bedeutung. Die Diskussion über diese rechtliche Frage ist noch nicht abgeschlossen.“

(Erste Hilfe zur Datenschutz-Grundverordnung, herausgegeben vom Bayerischen Landesamt für Datenschutzaufsicht, Seite 21, C.H. Beck, ISBN 978 3 406 71662 1)

Zunächst einmal darf gegenüber einer so harmlos daherkommenden Argumentation festgestellt werden, dass diese Argumentation von Behörden kommt, die bislang alles daran gesetzt haben, das Medien- und Meinungsfreiheitsprivileg stark einzuschränken, wie die Erklärung der Datenschutzkonferenz vom 9. November 2017 sowie die Äußerungen der Bundesdatenschutzbeauftragten zeigen. Damit ist der Verdacht berechtigt, dass die Behörden über ihre harmlos klingende Argumentation versuchen, ihre bisherige Forderung nach Anwendung der DS-GVO doch noch im Bild- und damit Medien- und Kulturbereich Geltung zu verschaffen, wenn es irgendwie noch vertretbar erscheint.

Hinzu kommt, dass es seltsam erscheint, dass die Datenschutzbehörden die Wertungen sowohl des Artikel 85 DS-GVO als auch die Entscheidungen der Landesgesetzgeber offensichtlich zur Seite schieben, so als seien die Datenschutzämter das Gesetz. Das muss erst recht vor dem Hintergrund des im Juni 2018 ergangenen Urteils des Oberlandesgerichts Köln gelten.

Darüber hinaus ist es mitnichten so, dass die DS-GVO problemlos auf die Fotografie anwendbar wäre und mit ihr die gleichen Ergebnisse zu erzielen sind wie nach dem KUG. Vielmehr wird die Rechtsprechung und damit die relative Verlässlichkeit der KUG-Rechtsanwendung von Jahrzehnten in Frage gestellt und neue DS-GVO-Abwägungsprozesse eingeführt, deren Ergebnisse dann wiederum langwierigen Rechtsverfahren unterworfen sein können. Im Bereich der Fotografie von Jugendlichen und Kindern ist bereits zu sehen, dass hier mehr Fragezeichen entstehen und nicht weniger. Gleichzeitig sind die Informationspflichten nach der DS-GVO für die Praxis der Fotografie und der Video-Aufnahmen nicht zweckmäßig. Schon das spricht dagegen, die Anwendung der DS-GVO zu verharmlosen.

Probleme mit besonderen Kategorien von Personenbildern

Wer die Anwendung der DS-GVO im Bildrecht für unproblematisch hält, übersieht neben den vielen praktischen Problemen (wie der Unmöglichkeit des Einholens von Einwilligungen oder dem Abschluss von Verträgen, der Unsicherheit von Abwägungen beim berechtigten Interesse und die Probleme, die Informationspflichten zu erfüllen) auch die Regelung des Artikel 9 DS-GVO, welche die Verarbeitung besonderer Kategorien von Personendaten verbietet, wie etwa Angaben zur Rasse oder Ethnie, zur Gewerkschaftsangehörigkeit oder sexuellen Identität. Gerade bei Bildern ergeben sich solche Daten aber bereits meist mit einem Blick (z.B. Foto einer Gewerkschafterin mit Fahne beim Streik).

Zwar will der Erwägungsgrund 51 Lichtbilder allen Anschein nach noch nicht ohne Weiteres dem recht streng formulierten Verarbeitungsverbot des Artikel 9 Absatz 1 DS-GVO unterwerfen (das natürlich durch die Regeln des Artikel Absatz 2 DS-GVO wieder teilweise gelockert wird):

Erwägungsgrund 51

Die Verarbeitung von Lichtbildern sollte nicht grundsätzlich als Verarbeitung besonderer Kategorien von personenbezogenen Daten angesehen werden, da Lichtbilder nur dann von der Definition des Begriffs „biometrische Daten“ erfasst werden, wenn sie mit speziellen technischen Mitteln verarbeitet werden, die die eindeutige Identifizierung oder Authentifizierung einer natürlichen Person ermöglichen.

Dabei ist allerdings die Frage, inwieweit der Erwägungsgrund 51 die Lichtbilder in Hinblick auf jede Konstellation von der Anwendung des Artikels 9 DS-GVO ausschließt, da der hier zitierte Satz nur auf den Tatbestand der „biometrischen Daten“ zielt.

Im Prinzip bedeutet das keinen Ausschluss für andere „Problemdaten“ wie etwa die auf dem Foto erkennbare Gewerkschaftszugehörigkeit. Angesichts der heute extrem hoch aufgelösten Bilddaten in Datenbanken (die nur als Vorschau eine niedrigaufgelöste Fassung bieten) wird zudem sehr häufig davon auszugehen sein, dass die eindeutige Identifizierung/Authentifizierung in der Regel problemlos möglich ist und damit doch der Tatbestand biometrischer Daten zu bejahen wäre.
Im Übrigen ergeben sich solche Daten (zur Ethnie, zur Gewerkschaftszugehörigkeit, zur sexuellen Identität etc.) durch weitere im Bild sichtliche Umstände und/oder durch die im Bildgeschäft erforderliche Beschriftung / Verschlagwortung von Bilddateien.

Die Beschriftung / Verschlagwortung von Bildern ist aber für Bilddatenbanken / Bildarchive unverzichtbar, da Bilder nur über Schlagworte/Suchbegriffe gesucht und gefunden werden. Selbst wenn eine Person selbst nicht mit den Artikel-9-Daten direkt im Bild benannt wird, kann die Dazugehörigkeit oft aus den Umständen der Aufnahme geschlossen werden (z.B. bei Teilnahme an einer „Christopher-Streetday“-Aktion).

Die Verarbeitung dieser Personendaten könnte natürlich durch Artikel 9 Absatz 2 lit e DS-GVO gerechtfertigt werden, wenn die abgebildete Person diese Daten offensichtlich öffentlich gemacht hat, indem sie sich beispielsweise auf einer öffentlichen Veranstaltung in den Vordergrund gestellt hat. Das wird aber nicht in jedem Fall eindeutig nachzuweisen sein.
Eine weitere Grundlage könnte Artikel 9 Absatz 2 lit f DS-GVO sein, der die Verarbeitung auf Grund nationalen Rechts zulässt, wenn es um ein erhebliches öffentliches Interesse geht und weitere Verfahrens- und Abwägungsgrundsätze berücksichtigt werden. Hier wäre dann aber wiederum die Frage, ob das KUG – dessen Anwendbarkeit von den Datenschutzbehörden in Frage gestellt wird – dann hier wieder als Gesetz berücksichtigt werden kann. Die Frage wäre dann in diesem Zusammenhang auch, ob Arbeit mit Bildern das Kriterium des erheblichen öffentlichen Interesses erfüllt.

Auch hier zeigt sich also, dass die Anwendung der DS-GVO mitnichten als problemlos oder im Ergebnis gleich oder ähnlich der Anwendung des KUG ist. Vielmehr besteht ein hohes Risiko, dass Bilder gar nicht mehr gezeigt werden könnten und / oder in Bildarchiven/Bilddatenbanken nicht mehr sinnvoll beschriftet werden könnten. Bilder, die allerdings nicht eindeutig verschlagwortet werden dürfen, werden nicht mehr von Suchenden gefunden und existieren damit de facto nicht mehr.